数据竞争：不能让垄断阻碍创新

　　王峰/漫画

　　平台治理规则引发争议

　　随着大数据、云计算、物联网、人工智能等技术的发展,互联网平台对注意力的争夺本质上转换成了对用户数据的争夺,因为只有获得用户数据,包括基本数据以及网络行为数据,才能实现对用户的存量和增量的竞争。从这个角度看,数据竞争就是互联网企业的根本利益之争。由于互联网平台之间的竞争越来越呈现出一方基于庞大数据来封锁另一市场参与主体的态势,因此,针对数据涉嫌垄断行为的规制,成为了互联网平台竞争的重要关注点。

　　近日,在线上办公领域出现的一些争议,再次引发了人们对于互联网行业数据垄断问题的关注。疫情期间,钉钉、飞书等与企业微信构成竞争的产品称,其在微信这一开放社交平台上的数据交换和内容分享受阻。钉钉、飞书等产品认为,在微信平台上,他们没有得到与企业微信同样的数据交换和内容分享权益,声讨微信没有“一视同仁”、在对其进行“封杀”。

　　通过平台规则来治理平台内各方主体的内容传播和其他行为,是目前互联网平台进行治理的常态。如果管理平台内容的行为有其正当性,为什么舆论和民众对于“封杀”行为总是带有特定的情绪呢?在竞争法视角下,这种“封杀”行为是属于平台经营管理的自治权范围,还是具有“不正当”的属性,从而需要在法律上作出否定的评价呢?

　　日前,中国社会科学院大学互联网法治研究中心和检察日报社联合举办了“互联网平台和数据竞争的新问题与新治理”学术研讨会,与会专家学者就数据垄断与竞争规制相关议题进行了深入讨论。

　　如何看待超级平台的治理行为

　　在研讨会期间,中国社会科学院大学互联网法治研究中心发布了《互联网平台与数据竞争规制问题研究报告》(下称《报告》),《报告》在分析了谷歌收购DoubleClick案,Facebook因滥用数据而滥用市场支配地位案,HiQ诉LinkedIn滥用市场支配地位案,微信屏蔽百度、红包、飞书、抖音等国内外案例后,就互联网平台和数据垄断与竞争的规制路径给出建议:反思互联网领域反垄断法适用的基本理念,探索反垄断法规则在互联网领域的可能创新,构建规制数据垄断的基本框架;对互联网平台的竞争规制不能只依赖平台的自我矫正,需要外部力量介入。应当从理论上和实践中及时跟进研究和探索,发现互联网发展中的真问题,并提出有针对性的解决和治理方案,保证从根本上继续尊重、维护和倡导互联网的基础价值理念,从而确保互联网能够继续为国家和社会发展带来的创新动力和福利提升,并成为新经济跨越式发展、增加国际竞争力的驱动力。

　　《报告》指出,社交领域的超级平台在实施具有差别待遇的数据不兼容和链接“封杀”等行为时,应当通过对上述因素的具体考察,特别是信息传播者和数据使用者对平台的依赖程度,来判断此类不兼容和“封杀”行为是否会影响到竞争秩序,阻碍潜在的市场进入者,延缓甚至压制边缘创新行为的兴起。当超级平台一方面依据强势的锁定效应,能够阻止用户用脚投票,获得相当的市场集中度,另一方面,通过规律性、系统性、针对性的不兼容和封锁行为,有能力限制特定信息的传播和业态的兴起,就确有必要关注。比如,这些平台是否已经形成了跨越特定行业的市场力量,通过对传统反垄断法缺乏系统化研究的数据、算法、网络效应等力量的运用,影响到了互联网的开放性、兼容性和自生自发秩序,从而在很大程度上抑制了潜在的创新和活力。

　　权利属性不明,导致滥用数据资源的违法行为很难得到有效规制。华东政法大学竞争法研究中心执行主任、副教授翟巍以微信屏蔽飞书为例,提出“大量数据资源,并不是私有财产,而是公共财产,监管部门应从公共利益的角度出发,对数据资源的收集、管理和分配进行监管,以保障所有行为都符合社会公众利益。对于互联网公司之间的数据垄断行为,可以从反垄断法的视角进行分析;对于占据一定市场份额的互联网公司,如果滥用这种市场支配地位,排挤竞争对手,这就是反垄断法禁止的行为”。他强调,在反不正当竞争法中也指出,经营者利用网络从事生产经营活动,不得恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。他认为,“微信利用技术手段,封禁钉钉、飞书等公司合法提供的远程办公产品,构成变相形式的不兼容行为”。

　　数据竞争中的常见问题

　　“在数据领域,经常会考虑到数据共享与抓取时所产生的涉及平台间的不正当竞争、数据权属、基于用户意志产生的纠纷等问题,比如信息共享与抓取时会涉及用户生成的内容、用户身份信息等,这是比较典型的中国问题。”中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春表示,无论是互联网平台的“封杀”与屏蔽行为、平台“二选一”等排他性交易以及平台自我强化后通过并购形成的多轮杠杆效应,还是近期的“封杀”钉钉、飞书事件抑或是从前的3Q大战,都运用了在技术上误导或欺骗用户的方式,而这些都是当前平台竞争存在的问题。“如微信对钉钉、飞书的‘封杀’和屏蔽行为,它通常会告诉用户,其他平台的链接不能正常跳转,是从用户利益的角度出发,为了用户体验更加良好。但是,真正原因可能并非如此,因此,这种行为就可能构成对用户的误导,违背了诚实信用规则。”

　　“目前来看,网络中的数据流动并没有非常明确、统一的规则,这也是当下不同平台之间的数据竞争加剧的根源所在。”北京师范大学数字经济与法律研究中心执行主任、副教授张江莉以新浪诉脉脉案为例指出,“司法判决曾对数据流动提出过‘三重授权’的原则:在OpenAPI开发合作模式中,数据提供方向第三方开放数据的前提是数据提供方取得用户同意,同时,第三方平台在使用用户信息时还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围,再次取得用户的同意。此外,司法机关在考虑数据权益的分配时,还要考虑用户、在先企业、在后企业之间的利益平衡,不同的数据类型、数据流动是否有利于行业发展,是否有利于促进互联网信息流动等综合性因素。”

　　“平台规制的立法思路,其实体现的就是立法者的价值主张,是用户优先,还是产业优先。”在中国信息通信研究院互联网法律研究中心主任方禹看来,对于平台的规制,在立法时更需要做好产业发展与用户权益之间的平衡。近年来,平台间的竞争加剧,“二选一”的问题突出,引发各方关注。“谈及平台竞争‘二选一’的问题,很正当地就想到互联网领域的‘二选一’‘独家交易’行为是电子商务法明确规定禁止的,但该法规制的是电子商务经营者,腾讯头条、微信、飞书不是严格意义上的主体,会有一些法律适用的问题。对于平台屏蔽其他平台的链接等行为,如果主管部门要求暂停,这种主导性的作用以及对于未来行为的引导,释放的信号是非常明显的。”

　　应加强对超级平台的规制

　　关于如何加强对互联网平台的规制,中国社科院财经战略研究院互联网经济研究室主任李勇坚提到,通过数据垄断与流量垄断,互联网平台将实现垄断的自我强化,且在自我强化后,互联网平台还会形成第二轮甚至第三轮的垄断。需要注意的是,上下游市场的垄断如果进一步强化将可能破坏创新创业的环境,同时存在着损害消费者权益的潜在风险。对此,他强调,在国家加强新型基础设施建设的背景下,可以考虑将一些平台视为基础设施,例如,把一些软性平台基础设施化,同时加强数据保护和数据共享机制,并基于平台的行为对平台垄断问题进行动态的监管。

　　而在中国社会科学院大学政法学院副教授韩伟看来,自我优待并不必然构成支配地位滥用,需在个案中进行效果测试。他指出,针对自我优待行为,需要在理论上进一步梳理的重要问题包括:自我优待是否构成独立的滥用行为类型?自我优待是否以必需设施理论的适用为前提?

　　中国信息通信研究院政策与经济研究所监管研究部主任李强治认为,不能单看数据之间的竞争,在观察的同时,也要注重对数据产品和服务差异性的考量。数据问题还有很多的不确定性,对于未来是否要用反垄断法进行规制,他持有保留态度。他还指出,我国有不少特色的治理方式,比如协调或者约谈,当下,可以加强这些柔性的监管,等待理论形成共识,再把它纳入法律框架。

　　国务院发展研究中心创新发展研究部副研究员熊鸿儒也提出了自己的思考:尽快建立分类、分领域、分阶段的监管模式和标准规范。这是当前监管政策亟须强化的重要任务。对于符合发展方向和社会需求,但存在竞争不公平、消费者权益受损等问题的,应及时加强执法,维护市场秩序;对潜在风险大、可能造成严重社会隐患的,应及时从严监管,同时加强风险预警,加快完善相关立法和部门规章。

　　互联网经济使得市场与市场的边界变得模糊,超级巨头跨界实施控制也变成成本极低的行为。通过对用户、数据和流量资源的控制和运用,社交软件的市场力量远远超越了社交市场,电商平台的市场力量也可能远远不仅限于电商领域。从微信对淘宝、快的打车、抖音、钉钉、多闪、飞书等应用持续的“封杀”和顺丰、菜鸟之间的强势对杠以邮管局居中调停暂停等事件可以看出,通过利用用户和其他经营者的依赖性,轻易跨越自己的原有市场,进入新兴领域,对于超级平台来说,越来越成为驾轻就熟的“套路”。

　　反垄断法规则如果对此视而不见,而依然秉持具体而微的相关市场界定讨论原则,必然将无法回应互联网市场竞争发展的需求。对此,如果长期采取不加干预的姿态,长远来看,对于开放的互联网来说,会形成何种阻抑效果,甚至导致互联网走向封闭、抑制创新,这些都是在战略上需要重点考虑的核心命题,也是进行国际竞争、促进新经济产业跨越式发展的基础性命题。